Kindesunterhalt im Wechselmodell (Doppelresidenzmodell)

Die aktuelle Grundsatzentscheidung des BGH zum Kindesunterhalt im Wechselmodell vom 11.1.2017 lässt den Schnee nicht schmelzen und bringt den betroffenen Eltern Steine statt Brot. Sie behindert nachhaltig die aktuell von vielen Eltern gewählte wechselseitige Betreuung ihrer Kinder.

Anmerkung Maes zu BGH, Beschluss vom 11.1.2017, Az. XII ZB 565/15 in Juris Praxisreport Familienrecht 10/2017 vom 23.05.2017

Lesehinweis

Zur besseren Verständlichkeit für den Laien und wegen der erheblichen Auswirkungen dieser Entscheidung ist in diesem Beitrag die ursprüngliche Reihenfolge der Überschriften in der Anmerkung geändert worden:

D. Auswirkungen für die Praxis
C. Kontext (damit zusammenhängende Gerichtsentscheidungen)
Leitsätze
A. Problemstellung
B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

D. Auswirkungen für die Praxis

Abgesehen von den falschen gesellschaftspolitischen Signalen beruhen die aktuellen Entscheidungen des BGH auf dem Systemfehler, dass er die zum Residenzmodell entwickelten Rechtsgrundsätze auf den Kindesunterhalt im Wechselmodell überträgt.

Ungerechte Berechnungsmethode

Dabei blendet der BGH einfach aus, dass die von ihm im Ergebnis bestätigte Entscheidung des OLG Dresden zu dem widersinnigen Ergebnis kam, dass der besser verdienende Vater trotz hälftiger Betreuung der beiden Kinder im Ergebnis mehr Kosten aufwenden musste, als im Residenzmodell (vgl. Maes, jurisPR-FamR 10/2016 Anm. 2).

BGH legt Elternvereinbarung zum Wechselmodell falsch aus

Hauptschwachpunkt der BGH-Begründung ist das Argument, die Eltern würden mit dem Wechselmodell nur eine sorgerechtliche Vereinbarung treffen, nicht aber eine unterhaltsrechtliche. Diese künstliche Unterscheidung ist durch das Gesetz nicht gedeckt.

Das Gegenteil ergibt sich schon aus § 1626 BGB, wonach die Eltern verpflichtet sind, nicht nur rechtlich, sondern vollumfänglich für ihre Kinder zu sorgen, also auch den (Bar-)Unterhalt der Kinder zu sichern. Während im Residenzmodell Betreuung und Barunterhalt auseinanderfallen, versorgen die Eltern im Doppelresidenzmodell die Kinder neben der Betreuung auch mit sog. Barunterhalt nach ihren Möglichkeiten.

Komplizierte Bedarfsermittlung

Eine komplizierte Bedarfsermittlung ist weder nötig, noch gesetzlich vorgesehen. Die Unterscheidung zwischen Bar- und Naturalunterhalt ist ein künstliches Konstrukt, ausschließlich geschaffen für das Residenzmodell. Tatsächlich steigt der Wert einer Betreuungsleistung nicht mit dem Einkommen des unterhaltspflichtigen Elternteils, sondern wäre, wenn überhaupt, an dem vom betreuenden Elternteil erzielbaren Einkommen zu messen.

Rechtslage zum Residenzmodell wird dem Kindesunterhalt im Wechselmodell übergestülpt

Die vom BGH bemühten § 1612b BGB und § 1606 BGB wurden für das Residenzmodell entwickelt und sind daher auf den Kindesunterhalt im Wechselmodell nicht übertragbar. Falls ein Elternteil trotz aller zumutbaren Anstrengungen nicht imstande sein sollte, neben der Betreuung für Verköstigung, Unterkunft und Kleidung des Kindes zu sorgen, gilt die gesetzliche Ersatzhaftung des besser gestellten Elternteils.

Gesetzeswidriger Vorwegabzug des angemessenen Selbstbehalts

In diesem Zusammenhang sei nochmals darauf hingewiesen, dass der vom BGH seit über 30 Jahren praktizierte Vorwegabzug des angemessenen Selbstbehalts gesetzlich nicht gedeckt ist. Der angemessene Selbstbehalt ist ein künstliches Konstrukt der Düsseldorfer Tabelle, die keinen Gesetzesrang hat. Im Vollstreckungsfalle wird dem Unterhaltspflichtigen nicht einmal der notwendige Selbstbehalt belassen!

Wohnbedarf eines Kindes fällt auch beim Residenzmodell an

Wenig überzeugend ist, den Wohnbedarf des Kindes im Doppelresidenzmodell als Mehrbedarf anzusehen, da er sich immer von der Lebensstellung des Elternteils ableitet, bei dem das Kind wohnt. Es handelt sich also um den üblichen Bedarf, der im Rahmen der elterlichen Sorge gemäß § 1626 BGB abzudecken ist. Der Spitzenbedarf des Kindes bei guten Einkommensverhältnissen wird immer von dem Elternteil gedeckt, bei dem das Kind wohnt.

Einheitlicher Unterhalt – ein praxisfremdes Konstrukt

Der vom BGH beschworene einheitliche Unterhaltsanspruch kann nicht dazu führen, den Spitzenbedarf auf zwei Haushalte zu verteilen und dadurch zu nivellieren. Wenn das Kind beim Vater in einer Villa mit Swimmingpool und Garten lebt, bei der Mutter in einer kleinen Mietwohnung, kann das nicht ausgeglichen werden, sondern ist Ausdruck der Lebensstellung der Eltern, von denen das Kind seinen Bedarf ableitet.

Realitätsferne Anrechnung fiktiven Einkommens

Die Anrechnung von fiktivem Einkommen eines Elternteils geht auch im Residenzmodell zulasten des Kindes und reduziert seinen Bedarf, der sich immer aus den realen Einkommensverhältnissen ableitet. Geld, das nicht da ist, steht dem jeweiligen Elternteil und damit dem Kind, das bei ihm wohnt, nicht zur Verfügung.

Soweit der BGH darauf rekurriert, in der Unterhaltsberechnung des OLG Dresden sei ein Betrag von 40 oder 50 Euro ausgewiesen, den die Mutter für die Kinder aufzubringen habe, sodass man ihr ein fiktives Einkommen zurechnen könne, blendet er aus, dass es sich nur um einen Rechenposten handelt und die Mutter im Ergebnis vom Vater über dessen Ausgleichszahlungen unterstützt wird.

C. Kontext der Entscheidung

Die immer häufiger anzutreffende erweiterte Betreuung des Kindes durch den Unterhaltspflichtigen bis hin zum paritätischen Wechselmodell wird vom BGH systematisch behindert.

Voller Kindesunterhalt trotz 1/3 Betreuung

Mit Beschluss vom 28.02.2007 (XII ZR 161/04) hatte der BGH eine Entscheidung des OLG Bamberg aufgehoben, das bei einer wechselseitigen Betreuung von 36% zu 64% den mitbetreuenden Unterhaltszahler entlasten wollte.

Mit Beschluss vom 05.11.2014 (XII ZB 599/13) bestätigte der BGH das OLG Bremen, das selbst bei einem Betreuungsverhältnis von 47% zu 53% aus „verfahrensökonomischen Gründen“ von einer grundsätzlichen Barunterhaltspflicht des mitbetreuenden Elternteils ausgegangen war und den Mindestunterhalt lediglich wegen eingeschränkter Leistungsfähigkeit gekürzt hatte.

Herabgruppierung in der Düsseldorfer Tabelle bei nahezu gleichwertiger Betreuung

Eine Ausnahme machte der BGH im Beschluss vom 12.03.2014 (XII ZB 234/13) bei einer Betreuung von annähernd 50%. Dort gestattete er die Herabgruppierung in der Düsseldorfer Tabelle.

Kindergeldverteilung 1/4 zu 3/4

Mit Beschluss vom 20.04.2016 (XII ZB 45/15) verteilte er das Kindergeld trotz paritätischer Betreuung bei gegenseitigem Verzicht der Eltern auf Kindesunterhalt nicht etwa hälftig, sondern sprach 3/4 dem Elternteil zu, der das Kindergeld bezog (siehe Beitrag Kindergeld beim Wechselmodell).

Leitsätze

1. Im Fall des Wechselmodells haben grundsätzlich beide Elternteile für den Barunterhalt des Kindes einzustehen. Der Unterhaltsbedarf bemisst sich nach dem beiderseitigen Einkommen der Eltern und umfasst außerdem die infolge des Wechselmodells entstehenden Mehrkosten (im Anschluss an BGH, Beschl. v. 05.11.2014 – XII ZB 599/13 – FamRZ 2015, 236).

2. Der dem Kind von einem Elternteil während dessen Betreuungszeiten im Wechselmodell geleistete Naturalunterhalt führt nicht dazu, dass ein Barunterhaltsanspruch nicht geltend gemacht werden kann. Der geleistete Naturalunterhalt ist vielmehr nur als (teilweise) Erfüllung des Unterhaltsanspruchs zu berücksichtigen.

3. Der Unterhaltsanspruch kann in zulässiger Weise vom Kind gegen den besser verdienenden Elternteil geltend gemacht werden. Dass er sich auf den Ausgleich der nach Abzug von den Eltern erbrachter Leistungen verbleibenden Unterhaltsspitze richtet, macht ihn nicht zu einem – nur zwischen den Eltern bestehenden – familienrechtlichen Ausgleichsanspruch.

4. Das Kindergeld ist auch im Fall des Wechselmodells zur Hälfte auf den Barbedarf des Kindes anzurechnen. Der auf die Betreuung entfallende Anteil ist zwischen den Eltern hälftig auszugleichen. Der Ausgleich kann in Form der Verrechnung mit dem Kindesunterhalt erfolgen (im Anschluss an BGH, Beschl. v. 20.04.2016 – XII ZB 45/15 – FamRZ 2016, 1053)

A. Problemstellung

Wie wird der Kindesunterhalt im paritätischen Wechselmodell ermittelt?

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Sachverhalt

Die beiden minderjährigen Antragsteller nehmen ihren Vater (Antragsgegner) auf Unterhalt ab September 2012 in Anspruch. Die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern, die in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammengelebt hatten, vereinbarten anlässlich ihrer Trennung für die Zeit ab August 2012 die Betreuung der Kinder im paritätischen Wechselmodell.

Entscheidung des Amtsgerichts

Das OLG Dresden hatte wegen des laufenden Unterhalts im Wesentlichen die Entscheidung des Familiengerichts bestätigt, wonach der Vater sog. Ausgleichsbeträge an die das Kindergeld beziehende Mutter zahlen muss, und zwar 166,22 Euro für das Kind J. und 156,86 Euro für das Kind L (OLG Dresden, Beschl. v. 29.10.2015 – 20 UF 851/15). Dagegen wendete sich der Antragsgegner mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit welcher er weiterhin die Abweisung der Unterhaltsanträge erstrebt.

Entscheidung des OLG Dresden

Der BGH bestätigte im Wesentlichen den Beschluss des OLG Dresden zur Ermittlung des Kindesunterhalts. In seiner Entscheidung folgte das OLG Dresden der Berechnungsmethode von Bausch/Gutdeutsch/Seiler (FamRZ 2012, 258). Danach sei der Tabellenbedarf des Kindes nach dem zusammengerechneten Nettoeinkommen der Eltern, zuzüglich Mehrbedarf wegen des Wechselmodells wie Mietanteil, Fahrtkosten, Hortkosten zu ermitteln.

Für die Ermittlung der Haftungsquote sei der Sockelbetrag vom jeweiligen Nettoeinkommen der Eltern abzuziehen, nämlich den angemessenen Selbstbehalt von derzeit 1.300 Euro. Daraus folge für den Vater eine Haftungsquote von 93,62%, für die Mutter von 6,38%. In einem weiteren Rechenschritt werden dem Vater die von ihm verauslagten Fahrtkosten gutgebracht, der Mutter das (nicht) verauslagte Essen. Weiter sei ihr das hälftige, von ihr bezogene Kindergeld zuzurechnen. In einem dritten Berechnungsschritt werde die Differenz der Haftungsanteile durch zwei geteilt und dem Vater die Hälfte des anrechenbaren Kindergeldes, also ein Viertel des gesamten Kindergeldes von 46 Euro gutgebracht. Insgesamt folgen daraus für den Vater die oben genannten Ausgleichszahlungen (vgl. auch Maes, jurisPR-FamR 10/2016 Anm. 2).

Entscheidung des BGH

Der BGH hat die Entscheidung des OLG Dresden aufgehoben und die Sache aber nur wegen kleinerer Korrekturen zurückgewiesen.

Unterhalt auch beim Wechselmodell

Nach Auffassung des BGH führt ein paritätisches Wechselmodell nicht per se dazu, dass kein Kindesunterhalt mehr zu zahlen sei. Die Befreiung des betreuenden Elternteils vom Barunterhalt gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB gelte nur für das herkömmliche Residenzmodell und die damit verbundene Aufteilung von Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung. Dies ergäbe sich bereits daraus, dass anderenfalls durch das Wechselmodell nur der Betreuungsbedarf des Kindes gedeckt wäre, nicht aber der Regelbedarf gemäß § 1612 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Beschl. v. 05.11.2014 – XII ZB 599/13).

Unterhalt nicht nur für die jeweilige Betreuungszeit

Entgegen der Revision hätten die Eltern wegen ihrer Erwerbsobliegenheit den Kindesunterhalt nicht jeweils nach ihrem Einkommen in ihrer Betreuungszeit zu erbringen. Zum einen betreffe die Erwerbsobliegenheit nur die Erfüllung des Unterhaltsanspruchs, zum anderen handele es sich um einen kontinuierlichen Anspruch. Daher seien der Bedarf und die geschuldeten Unterhaltsanteile nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB zu ermitteln. Eine vollständige Befreiung von Barunterhalt trete nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB nur für den Elternteil ein, der das Kind voll betreue.

Unterhalt nicht durch Naturalleistung

Die Vereinbarung eines Wechselmodells führe auch nicht dazu, dass die Eltern nach § 1612 Abs. 2 BGB den Unterhalt wie vor der Trennung insgesamt in Naturalien leisten dürften, sodass eine Barunterhaltspflicht von vornherein nicht bestehe. Dieser Inhalt könne einer Vereinbarung, das Wechselmodell auszuüben, nicht beigemessen werden. Vielmehr betreffe das Wechselmodell lediglich der Ausübung der elterlichen Sorge in Bezug auf die Betreuung und den Aufenthalt des Kindes.

Eine zusätzliche Regelung auch in Bezug auf den Kindesunterhalt im Wechselmodell bedürfe hingegen einer gesonderten Abrede. Gerade der wirtschaftlich schlechter gestellte Elternteil werde für eine solche Abrede keinen Anlass sehen, sodass seine Zustimmung auch nicht unterstellt werden könne. Diesem Elternteil würde nämlich drohen, dass ihm wegen mangelnder oder eingeschränkter Leistungsfähigkeit von vornherein die erforderlichen Mittel fehlten, um die für den Naturalunterhalt im Wechselmodell einzusetzenden Güter, etwa eine ausreichend große Wohnung zu beschaffen. Außerdem könne sich hier ein Verstoß gegen § 1614 BGB ergeben, wonach auf Unterhalt für die Zukunft nicht verzichtet werden könne.

Unterhalt nach dem zusammengerechneten Einkommen

Der Unterhaltsbedarf beim Wechselmodell ergebe sich aus dem zusammengerechneten Einkommen der Eltern nach der Düsseldorfer Tabelle (Regelbedarf) und den Mehrkosten des Wechselmodells (Mehrbedarf). Die unterschiedlichen Anteile am Bedarf des Kindes ergäben sich nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB aus ihrer individuellen Leistungsfähigkeit und der daran orientierten Beteiligungsquote sowie daraus, dass die Unterhaltspflicht auf den Betrag begrenzt sei, den der Unterhaltspflichtige bei alleiniger Unterhaltshaftung auf der Grundlage seines Einkommens zu zahlen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2005 – XII ZR 34/03 und BGH, Urt. v. 30.07.2008 – XII ZR 126/06 zum Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes).

Unterhalt im Wechselmodell nicht überhöht

Entgegen der Rechtsbeschwerde werde den Kindern im Wechselmodell gegenüber dem Residenzmodell kein überhöhter Unterhaltsbedarf zugesprochen. Die Lebensstellung des Kindes leite sich immer von beiden Elternteilen ab, auch beim Residenzmodell. Auch dort genieße ein Kind, dessen betreuender Elternteil ebenfalls Einkommen erziele, einen höheren Lebensstandard, als bei einem alleinverdienenden Elternteil.

Zwar habe der BGH in seiner bisherigen Rechtsprechung wiederholt ausgesprochen, der Bedarf des minderjährigen Kindes leite sich vom barunterhaltspflichtigen Elternteil ab, dies aber nur vor dem Hintergrund, dass nur dieser Elternteil für Barunterhalt aufzukommen habe. Hier handele es sich nur um eine abgekürzte Unterhaltsermittlung, da die Haftung auf den sich aus seinem Einkommen zu ermittelnden Tabellenbedarf begrenzt sei.

Fiktives Einkommen ist zu berücksichtigen

Zu Recht habe das Oberlandesgericht der Mutter fiktives Einkommen zugerechnet, das ebenfalls den Bedarf der Kinder bestimme. Ein Unterhaltsausfall für die Kinder drohe dadurch nicht, da zum einen die Rückgriffsmöglichkeit des § 1607 Abs. 7 BGB zugunsten der Kinder greife, zum anderen dieser Rückgriff aber gar nicht erforderlich sei, wenn der aus teilweise fiktivem Einkommen haftende Elternteil tatsächlich Naturalunterhalt gewähre und jedenfalls in Höhe seines Haftungsanteils Unterhalt für das Kind erbringe. Das sei im vorliegenden Fall gegeben. Die Mutter müsse neben dem Kindergeldanteil Monatsbeträge zwischen 40 Euro und 160 Euro für beide Kinder aufbringen.

Mehrbedarf durch Wechselmodell ist zu berücksichtigen

Weiter habe das Oberlandesgericht neben dem Regelbedarf der Kinder dem Grunde nach zutreffend einen Mehrbedarf der Kinder berücksichtigt. Hierzu gehörten die Kindergarten- und Hortkosten sowie die Fahrtkosten für den Schul- und Kindergartentransfer, wobei offenbleiben könne, ob es sich um Mehrkosten des Wechselmodells oder allgemeinen Mehrbedarf der Kinder handele. Demgegenüber seien Betreuungskosten, die ein Elternteil in seiner Betreuungszeit zusätzlich aufwende, keine Mehrkosten des Wechselmodells.

Die vom Oberlandesgericht vorgenommene Schätzung der Wohnmehrkosten beim Wechselmodell sei nicht zulässig. Hier müssten die Beteiligten zu den Wohnmehrkosten konkret vortragen. Auch habe das Oberlandesgericht zu Unrecht die Kosten für Musikschule und Tanzunterricht nur eingeschränkt als Mehrbedarf angesehen, obwohl hier Tabellenbeträge nach den Einkommensgruppen 8 oder 9 der Düsseldorfer Tabelle verfügbar seien und damit mehr als beim Regelbedarf gemäß § 34 Abs. 7 SGB XII.

Vorwegabzug bei Haftungsquote zulässig

Die Haftungsquote habe das Oberlandesgericht richtig unter Vorwegabzug des angemessenen Selbstbehaltes ermittelt. Das entspreche der ständigen Rechtsprechung des XII. Zivilsenats des BGH. Eine Quotierung allein nach dem Verhältnis des Nettoeinkommens sei verfehlt. Denn dann würden auch solche Einkommensanteile einbezogen, die von Gesetzes wegen für den Unterhalt nicht zur Verfügung stünden. Es sei auch nicht der notwendige Selbstbehalt abzuziehen. Eine gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB bestehe nicht, da der Bedarf der Kinder von beiden barunterhaltspflichtigen Elternteilen aufgebracht werden könne, ohne dass deren angemessener Selbstbehalt berührt sei (vgl. BGH, Urt. v. 12.01.2011 – XII ZR 83/08).

Kindesunterhalt statt Ausgleichszahlung

Der zu Händen der Mutter der Kinder zu zahlende Betrag sei vom Oberlandesgericht zwar als Ausgleichsanspruch bezeichnet worden, stelle in Wirklichkeit aber einen Unterhaltsanspruch der Kinder dar, den die Mutter im Namen der Kinder gegen den Vater geltend machen könne. Der Anspruch richte sich auf die durch die Leistungen des besser verdienenden Elternteils noch nicht gedeckte Unterhaltsspitze. Die vom Oberlandesgericht vorgenommene Kindergeldanrechnung gemäß § 1612b Abs. 1 Satz 2 BGB mit 1/2 auf den Unterhaltsbedarf des Kindes sei nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Beschl. v. 20.04.2016 – XII ZB 45/15).

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Die einzige Vereinfachung für Eltern, die ein Doppelresidenzmodell praktizieren, ergibt sich aus Rn. 44 der besprochenen Entscheidung. Dort erwähnt der BGH quasi nebenbei, dass Kindesunterhalt vom „ausgleichsberechtigten“ Elternteil geltend gemacht werden könne.

Damit hat er wohl „unbewusst“ seine Rechtsauffassung im Urteil vom 21.12.2005 (XII ZR 126/03) aufgegeben. Danach musste der Elternteil, der Kindesunterhalt im Wechselmodell geltend machen wollte, entweder einen Ergänzungspfleger bestellen oder sich die sorgerechtliche Befugnis gemäß § 1628 BGB übertragen lassen (so auch OLG Hamburg, Beschl. v. 27.10.2014 – 7 UF 124/14 und OLG Celle, Beschl. v. 20.08.2014 – 10 UF 163/14).