Anordnung des Wechselmodells – OLG Schleswig 19.12.2013

Anm. Maes zu OLG Schleswig vom 19.12.2013 Az. 15 UF 55/13 in jurisPR-FamR 16/2014 Anm. 5 vom 5.8.2014

Anordnung des Wechselmodells im Umgangsverfahren

Viel zu selten schauen die Gerichte auf die Bedürfnisse der Kinder und finden dann auch zu einer adäquaten Rechtsanwendung. Die Mehrheit verharrt in dogmatischen Ansätzen, die am Wohl der betroffenen Kinder oft vorbeigehen. Inzwischen ist diese mutige Gerichtsentscheidung vom BGH durch Beschluss vom 1.2.2017 bestätigt worden.

Leitsätze

• Beibehaltung des gemeinsamen Sorgerechts mit Regelung des Aufenthalts der Kinder dergestalt, dass sich die Kinder im wöchentlichen Wechsel bei der Kindesmutter und bei dem Kindesvater aufhalten (Wechselmodell):

• Das gemeinsame elterliche Sorgerecht ist in der Regel nicht aufzuheben, wenn die Kinder seit vielen Monaten im Wechsel eine Woche bei dem Kindesvater und eine Woche bei der Kindesmutter wohnen und zudem gemeinsame Erziehungsgespräche durch die Kindeseltern wahrgenommen werden.

• Wesentliches Argument für die Beibehaltung des gemeinsamen Sorgerechts mit der Regelung des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Sinne eines hälftigen Wechselmodells ist das Bedürfnis der Kinder nach möglichst gleichberechtigter Teilhabe am Leben beider Elternteile und insbesondere der authentisch geäußerte Wunsch eines elfjährigen Kindes, die gegenwärtige Situation beizubehalten.

• Maßgeblich und im Einzelfall zu prüfen ist, welche Lösung dem Kindeswohl am besten entspricht. Die fehlende ausdrückliche Zustimmung eines Elternteils ist dabei von untergeordneter Bedeutung.

Orientierungssatz

Zitierungen zu Leitsatz 2: Anschluss KG Berlin, 28. Februar 2012, 18 UF 184/09, FamRZ 2012, 886; Abweichung OLG Hamm, 16. Februar 2012, 2 UF 211/11, FamRZ 2012, 1883.
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Rechtsbeschwerde vor dem BGH (XII ZB 43/14) ist zurückgenommen worden.

A. Problemstellung

Kann das Wechselmodell gegen den Willen eines Elternteils gerichtlich angeordnet werden? Falls ja, unter welchen Voraussetzungen? Handelt es sich um eine Umgangsregelung oder die Regelung des Aufenthaltsbestimmungsrechts?

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Mutter verlor das gemeinsame Sorgerecht auf Antrag des Jugendamts

Auf den Antrag des Jugendamtes gemäß § 1666 BGB hatte das Amtsgericht dem Vater der Kinder die elterliche Sorge übertragen und dies auf die unzureichende Bindungstoleranz der Mutter gestützt. Weiter hatte das Amtsgericht das Wechselmodell im Wochenrhythmus angeordnet.

OLG Schleswig räumt der Mutter wieder die Teilhabe an der gemeinsamen Sorge ein

Das OLG Schleswig stellte auf die Beschwerde der Eltern das gemeinsame Sorgerecht wieder her und bestätigte die vom Amtsgericht vorgenommene Aufenthaltsregelung, wonach die Kinder im wöchentlichen Wechsel sowohl beim Vater als auch bei der Mutter wohnen.

Das Wechselmodell habe sich bewährt

Es sei im Einzelfall zu prüfen, welche Lösung dem Kindeswohl am besten entspreche. Die fehlende ausdrückliche Zustimmung eines Elternteils sei dabei von untergeordneter Bedeutung. Die Eltern hätten bereits seit vielen Monaten das Wechselmodell erfolgreich praktiziert. In ihrer Anhörung hätten der 10 ½ jährige Junge und sein jüngerer Bruder sich für eine Fortsetzung des Wechselmodells ausgesprochen.

Konflikte der Eltern seien untergeordnet

Nach Anhörung des Sachverständigen, des Verfahrensbeistandes und des Jugendamtes sei das Oberlandesgericht zu der Überzeugung gelangt, dass trotz bestehender Konflikte zwischen den Eltern die Voraussetzungen für die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts gegeben seien. Die Konflikte der Eltern bestünden im zwischenmenschlichen und im organisatorischen Bereich und beträfen nicht die Grundentscheidungen über den persönlichen Umgang mit den Kindern, die zu den wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge i.S.v. § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB zählten (vgl. BGH, Beschl. v. 12.12.2007 – XII ZB 158/05 Rn. 13 – FamRZ 2008, 592 m.w.N.).

Kooperation der Eltern sei trotz Streit gegeben

Die Praktizierung des Wechselmodells über einen längeren Zeitraum zeige bei den Eltern eine ganz erhebliche Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit. Darüber hinaus hätten die Eltern nach der Einschätzung des Verfahrensbeistandes ihre Kinder bislang nicht instrumentalisiert. Unter Bezugnahme auf den Beitrag von Sünderhauf „Vorurteile gegen das Wechselmodell: Was stimmt, was nicht?“ (FamRB 2013, 290) hat das OLG Schleswig den Eltern folgende Lösungsansätze empfohlen:

Empfehlungen bei paralleler Elternschaft

• Unpersönliche Kommunikationswege per E-Mail, SMS oder Brief wählen, soweit das persönliche Gespräch miteinander schwerfalle, um Informationen auszutauschen, oder ein sog. Übergabebuch, das die Eltern den Kindern mitgeben.
• Bei der Übergabe der Kinder sollten keine Themen angesprochen werden, die zu Streit führen können.
• Die Verantwortungsbereiche sollten ggf. aufgeteilt werden, wonach ein Elternteil beispielsweise für schulische Belange verantwortlich ist, der andere für gesundheitliche Belange etc.

Weiter sollten die Eltern über Maßnahmen zur Verarbeitung der Trennungs- und Scheidungssituation unter professioneller Hilfe sowie über die Teilnahme der Kinder an einer Maßnahme für Trennungskinder nachdenken.

C. Kontext der Entscheidung

Hausfrauenehe und Residenzmodell sind auf dem Rückzug

Die Entscheidung des OLG Schleswig fällt in eine Zeit des Umbruchs und ist daher von besonderer Bedeutung. Bislang ist das Wechselmodell in Deutschland im Gegensatz zu einigen anderen Ländern noch nicht gesetzlich geregelt. Die klassische Hausfrauenehe ist auf dem Rückzug. Immer mehr Väter nehmen sich Elternzeit und Mütter sind berufstätig. Wenn sich heute die Eltern trennen, haben die Kinder häufig beide Eltern als Betreuungspersonen erlebt und möchten daran auch weiter festhalten. Leider hat der Gesetzgeber diesen veränderten gesellschaftlichen Bedingungen bislang nicht Rechnung getragen und die Last der Verantwortung bei den Familiengerichten gelassen.

Mehrheit der Gerichte gegen die Anordnung des Wechselmodells

Mangels gesetzlicher Regelung halten diverse Gerichte die Anordnung eines Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils für unzulässig (OLG Brandenburg, Beschl. v. 15.10.2013 – 3 UF 90/12; KG Berlin, Beschl. v. 14.03.2013 – 13 UF 234/12; OLG München, Beschl. v. 15.01.2013 – 4 UF 1827/12; OLG Hamm, Beschl. v. 16.02.2012 – 2 UF 211/11; OLG Koblenz, Beschl. v. 12.01.2010 – 11 UF 251/09; OLG Dresden, Beschl. v. 03.06.2004 – 21 UF 144/04). Demgegenüber stellen immer mehr Gerichte vorrangig auf das Kindeswohl ab und ordnen dann auch gegen den Willen eines Elternteils das Wechselmodell an (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.11.2013 – 5 UF 27/13; AG Erfurt, Beschl. v. 14.09.2012 – 36 F 141/11; KG Berlin, Beschl. v. 28.02.2012 – 18 UF 184/09; OLG Jena, Beschl. v. 22.08.2011 – 2 UF 295/11; OLG Brandenburg, Beschl. v. 31.03.2010 – 13 UF 41/09 und OLG Brandenburg, Beschl. v. 02.06.2008 – 15 UF 95/07).

Anordnung des Wechselmodells bsilang nur, wennn es schon praktiziert wurde

In diesen Fällen wurde allerdings das Wechselmodell bereits praktiziert. Eine Entscheidung, in der das Wechselmodell bei bestehendem Residenzmodell erstmalig angeordnet wurde, steht noch aus. Bis dahin ist es aber nur noch ein kleiner Schritt (vgl. Sünderhauf, FamRB 2013, 290). Der Streit um das Wechselmodell hat häufig finanzielle Hintergründe. So hängt die Barunterhaltspflicht eines Elternteils davon ab, wie hoch sein Betreuungsanteil ist. Beträgt er nur bis zu zehn Tage im Monat, muss er weiterhin den vollen Barunterhalt leisten (vgl. BGH, Urt. v. 28.02.2007 – XII ZR 161/04 und Simon, jurisPR-FamR 12/2013 Anm. 2).

Kindesunterhalt im Wechselmodell

Selbst bei nahezu hälftiger Betreuung wird noch darauf geschaut, welcher Elternteil die höheren Betreuungsleistungen erbringt, etwa häufiger mit den Kindern zum Arzt geht, zu Elternabenden etc. (vgl. BGH, Beschl. v. 12.03.2014 – XII ZB 234/13). In jenem Urteil gestand der BGH immerhin zu, den Unterhaltspflichtigen eine oder mehrere Gruppen der Düsseldorfer Tabelle nach unten zu gruppieren.

Aber selbst bei Durchführung eines exakten Wechselmodells führt das nur bei etwa gleich hohem Einkommen der Eltern zum Wegfall der Unterhaltspflicht, ansonsten bleibt es bei der Haftungsquote, wonach bei stärkerem Einkommensgefälle die Barunterhaltspflicht im Wesentlichen weiterhin beim einkommensstärkeren Elternteil bleibt, obwohl er seiner Unterhaltspflicht ebenso durch die Betreuung der Kinder nachkommt wie der einkommensschwächere Elternteil.

In einem solchen Fall kann es sein, dass der einkommensstärkere Elternteil mit Residenzmodell und Barunterhaltspflicht finanziell besser fährt. Dieses, der bisherigen Rechtsprechung und Literatur zur Haftungsquote geschuldete Ergebnis ist nicht erstrebenswert. Schließlich wird das Wechselmodell auch nicht von der gesetzlichen Kindergeldregelung unterstützt, die eine Aufteilung des Kindergeldes unter den Eltern nicht vorsieht.

D. Auswirkungen für die Praxis

Die vorliegende Entscheidung geht weit über die bisherigen Lösungsansätze der Rechtsprechung hinaus. Solange eine gerichtliche Sorgeregelung keine Verbesserung der Situation für das Kind erwarten lässt, was viel häufiger der Fall ist, als die meisten Gerichte meinen, verbleibt es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge, unabhängig davon, ob eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern besteht oder nicht.

Ansage an zerstrittene Eltern

An zerstrittene Eltern ist das die deutliche Ansage, alles zu tun, um ihrer Elternverantwortung gerecht zu werden, also an sich zu arbeiten, um ihre Konflikte im Interesse ihrer Kinder beizulegen. Ohne eine gute professionelle Begleitung dürfte das in den seltensten Fällen gelingen.

Die Gerichte können den Eltern ihre Verantwortung nicht abnehmen und sollten es auch nicht versuchen. Wenn die zerstrittenen Eltern erst einmal begreifen, dass sie kein Gericht mehr finden, das sich für ihren Streit auf der Paarebene zur Verfügung stellt, dürfte das relativ rasch zu einer Befriedung der Situation führen und damit dem Wohl der betroffenen Kinder am besten dienen. Im Grunde lässt sich die vorliegende Entscheidung auch auf Streitigkeiten über den Umgang übertragen.

Bei Uneinigkeit der Eltern wird das Wechselmodell gerichtlich angeordnet. Dann mag der Gesetzgeber nachziehen, wie jüngst beim gemeinsamen Sorgerecht, und das Wechselmodell nach dem Vorbild anderer Staaten als gesetzlichen Regelfall vorschreiben (vgl. Sünderhauf, FamRB 2013, 290).

Entlastung der Gerichte

Das Eingreifen der Gerichte bliebe dann auf die wenigen Fälle beschränkt, in denen ein Elternteil oder beide nicht in der Lage sind, ihre Elternverantwortung zu ergreifen, oder auf Teilbereiche des Sorgerechts, die die Eltern nicht einvernehmlich regeln können (ärztliche Behandlung, Schulwahl, religiöse Erziehung, Umzug eines Elternteils).